「最高院」违法分包的施工合同属于无效合同

2004年2月20日,十三冶作为案涉工程的总承包方就黄延高速公路第八标段k202 +600 -k211 +300段十一座桥梁的空心板梁及箱梁的预制、运输及安装工程与金鑫公司签订《协议书》，约定由金鑫公司承建该路段。嗣后,金鑫公司就工程款提起诉讼，因十三冶与业主签订的工程施工合同明确约定“绝不分包”,现就该案涉协议是否因违法分包而无效引发争议。

最高人民法院裁判观点

十三冶与金鑫公司签订的《协议书》无效。2004 年2月20日,十三冶与金鑫公司签订的《协议书》约定，由金鑫公司承包黄延高速公路第八标段k202 +600- k211 +300段十一座桥梁的空心板梁及箱梁的预制、运输及安装工程。

国务院于2000年1月30日公布并施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定,本条例所称违法分包，是指建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案十三冶与业主签订的工程施工合同明确约定“绝不分包”,同时案涉转包的空心板梁及箱梁属于桥梁主体结构，此两种情形均是该条例规定的违法分包行为。因此,陕西省高级人民法院依据《建设工程司法解释》第四条的规定认定《协议书》无效，并无不当。

法律评析

根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包行为有四种:

一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

二是建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。

而转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。对于转包合同属于无效合同,在司法实践中几乎没有争议。争议最大的就是违法分包的第二种情形即建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的分包合同是否属于无效合同?对某些专业工程,总承包人并没有相应的施工资质，且总包合同对此专业分包也没有约定，总承包人未经发包人同意直接进行分包，此类分包合同的效力到底如何?很多人认为,应当依据《建筑法》第二十九条的规定,除非合同约定明确分包必须经发包人同意，否则承包人有权决定分包，因此,此类分包合同不应无效。此问题进一步延伸,依据上述规定，承包人是有权决定是否分包还是有权进一步决定 分包商?最高人民法院在上述裁判中，明确认定依据《建设工程司法解释》的规定违法分包、非法转包的分包合同应为无效合同。